3522vip8888

您的位置: 3522vip8888 >> 师资队伍 >> 教师风采 >> 正文
您的位置: 3522vip8888 >> 师资队伍 >> 教师风采 >> 正文

访谈|博观约取 厚积薄发 ——张红副教授谈民法学习与教学体会

时间:2020-07-11 浏览量:

  

张红老师简介


张红,男,汉族,1976年7月生于湖南省临澧,博士研究生学历,湖南大学民商法学专业毕业。现为3522vip8888副教授、硕士生导师。研究领域为民商法学,特别是民法总则、物权法、合同法等。在《中国法学》《法学评论》等核心期刊发表论文20余篇。

写作本文的缘由有两个:一是受命而作,二是应景而作。五一节前两天,我的老师刘老院长给我打电话,令我为本期校友通讯写篇民法教学方面的稿子,本想偷懒推辞,但老师有令不能拒绝。另外,我想到5月下旬要表决通过的我国民法典,遂想借此机会谈谈民法学习的体会和感想,时机正好,故为应时应景之作。

学习民法的感受,我想法学专业的毕业学生都有同感,那就是“博大精深、源远流长”。“博大精深”缘于民法理论体系的庞大,除了基于“提取公因式”而形成的德国式民法总则之外,尚有人身法和财产法两大类;这种庞大的民法体系,从即将表决生效的我国《民法典》体系结构观之,就可见一斑,它包含了民法总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承和侵权责任七编。所谓民法“源远流长”,在于民法理论演变的历史悠久,民法的起源一般追溯到罗马法,对照罗马法与现代民法的规定,有学者曾经感叹“阳光之下无新事”!历经两千多年法律规定亦是如此。



更要命的是,研习中国民法特别是财产法,往往是枝蔓丛生,盘根错节。不仅民法体系内有诸多个案批复、司法解释、会议纪要等司法文件,甚至当下的指导性案例,都会影响到我们对民法法条的解释立场和结论。而且还有民法体系之外庞杂的行政法、宪法、民事诉讼法(如强制执行)、乃至刑法(如刑民交叉案例),都有可能对民事法律行为或民事权利产生至关重要的影响,他们通过民事转介条款侵入民法体系之内,从而对私法自治或行为自由形成诸多限制。另外,从法律体系的位阶而言,除了各种各样的法律影响或限制民法体系的自洽性之外,我国还有多如牛毛的行政法规、地方性法规、政府规章(部门规章)、地方性规范性文件、乃至地方法院内部的指导意见等等,都会在民事司法实践中影响着民法的运行。因而,在教学中我时常提醒学生,在校期间所学的民法知识,一般仅是涉及法律和行政法规层面的规定及其体现的理论,但在我们目视所及的“冰山之下”,还有极其庞杂的规章和规范性文件,有待学生结合理论与实践而继续研习。




当然,对于中国的人身法部分,同样会存在诸如此类的问题,只不过所涉程度不一而已。与我而言,更关注的是人身法背后的立法政策导向问题,我国立法者对于涉及人身关系的财产之规定的逻辑,采取与遵从个人主义立场的市场经济逻辑的物权法相一致的规则,是否会与中国人身法所安身立命的家庭(亲属)团体主义和家庭伦理逻辑而悖离?这从大家熟知的所谓“公序良俗第一案”(泸州遗赠案)司法判决结论与民法学界截然相反的立场之中,可以管中窥豹。同样,婚姻财产的处理等规则的争议,亦隐隐约约似与之相关。我有时在想,这究竟是立法、司法或社会的问题,还是我们民法人的价值观的问题,这值得我们深思。就我个人而言,因为我的兴趣和研究重心在财产法部分,对其并无过多关注和研习,所以没有太多的意见可供诸位参考,如有错谬请多指教和诸位自我修正。



面对如此复杂的民法体系、民法理论和民法规则,特别是此时此刻,我们正在等待根据《民法典》的规定来更新和修补自己的民法知识体系,我们如何应对和研习民法?我的立场是“博观约取、厚积薄发”,这不仅是我自己研习民法的态度,也是民法教学的经验。在我看来,学习民法犹如练习武术,正如电影《一代宗师》中的宫二所说,有个“见自己、见天地、见众生”的过程。初学民法之后,对民法知识体系自己好像什么都知道,但也好像什么都知道的不多,因而激励自己有必要继续深入学习,这是所谓“见自己”的过程,这个阶段重要的是如希腊神庙上的箴言“认识你自己”;

然后,进一步学习民法,会看到域外民法对同一问题有相同或不同的规定,会看到对同一问题中国各级法律法规、规章及规范性文件也有相同或不同的规定,会看到中国司法对同一类案件有同案同判或同案不同判的争议,由此进入到学习民法的另一阶段,即“见天地”,此时,需要自己对每个问题均由自己的基本立场、判断依据和法律思维逻辑;最后是在司法实务实践中学习民法,面对形形色色各种各样的真实案件,需要脱离书本的束缚来面对真实的中国司法问题,运用自己习得的民法理念、法律逻辑、解释方法和价值衡量等手段,妥当运用民法规范来解决实际案例的纠纷,这是一个“见众生”的过程。总而言之,学习民法,就是一个把民法书不断读厚、然后变薄而成为自己知识的过程。至于究竟应如何学习民法,有以下粗浅的看法供参考。

 首先,学习民法须先宏观了解民法规范的社会背景。民法作为“法”的一部分,它也只是调整社会关系的一种规范。我们的民法或民法典规范的社会背景,体现出“共时性”特征,不仅要规范农业社会、还要规范工业社会和信息化社会的法律关系,而相对于农业社会而言,后两种社会的共同点就是高风险,这就是德国学者贝克提出的“风险社会”理论。中国民法规范对“风险社会”的回应,就是采取部分民法规范(概念)的社会化,如中立的理性人标准、意思主义的表示主义解释方法、过错的客观化、无过错责任、生态环境责任赔偿、侵权责任社会化和合同法的客观化等,另外对诸如个人信息权、隐私权等权利予以特别规定,以回应风险社会对民法规范体系的挑战。当然,从传统的法治国家-市民社会的结构来看,民法是调整市民社会的基本法,是市民(自然人)得以依照其实现私人领域自治和自律的根据之所在,正如法谚所言“法无禁止即自由”,但行为自由一般应受公共利益、公共道德以及公序良俗原则等限制。同时,“民法人”也得遵守罗马法学家的诫令:“诚信生活、勿害他人、各得其所”。




其次,学习民法应持个人主义和整体主义的民法观。民法的哲学基础主要是个人主义与自由主义,反映在民法典和民法教材中,都是以民事权利体系来编排的;在民法理念上奉行私权神圣和个人权利之上,当然也有诸多限制,即国家管制对私人自治的干预。但是,我们也要看到所谓限制和干预的基础,就是来自社会整体主义的立场,个人权利和行为自由应受社会整体利益(公共利益、公共道德等)的限制,特别是个人财产权不仅负有社会义务(如城市汽车限号行驶),还有基于公共利益得特别牺牲个人财产权(如征收);这种立场的规定还有民法典中出现的生态环境损害赔偿等。

再次,学习民法需对概念体系及体系逻辑有准确把握。民法对社会关系的调整,采用了法定主义与意定主义(民事法律行为作为工具)的调整方法。对法定主义调整领域,我们没有意思自治,只需对概念准确理解记忆规定即可。对于意定主义的调整领域,通过民事法律行为作为工具来实现意思自治,当事人可通过自己的意思来安排自己的行为,此时准确理解民法概念及体系逻辑殊为重要。如无处分权人处分他人之物的行为,民法上由无权处分和无权代理两种处理逻辑,至于何时适用无权处分与善意取得,就需对无权处分、公示效力与善意取得等概念体系有准确的理解,否则容易出错。我发现最高法院法官在解释无权处分合同效力与物权变动结果的问题上,其概念体系与解释逻辑都存在偏差,导致司法实务中所谓“物权行为”概念大行其道,但我国立法者和参与立法的学者均认为我国物权法是不承认这个概念的。

复次,学习民法应有“中国问题”意识。当下学习民法,我们已经从“照着西方规定学”到了“接着中国规定学”的阶段,我们要面对中国司法实践中真实的“中国问题”,应该是运用民法解释方法来适用中国的民法规范,而不是用域外规定来解释中国问题。当然,我并不排斥域外民法规定的学习,域外规定只能以功能主义比较方法来借鉴和参考,但并不能直接照搬域外民法理论和规定,来解释中国民法问题和解决中国语境下民法纠纷。

最后,学习当下的民法应持法解释学立场,运用民法解释学方法来解读民法规范,运用请求权基础的方法来寻找妥当的法律依据。

至于民法教学的经验和感悟,我认为由以下几个方面:一是老师自己必须弄清楚民法概念体系、民法解释方法和民法规范的法理。弱水三千,只取一瓢饮,老师在教学过程中必须自己有比较深厚的积累,才能给学生阐述清楚基本概念和基本理论。因此,我常以教学“不误人子弟”和“不误导学生”为目标来警醒自己要多研究多学习。二是在教学过程中要培养解决问题的能力,更要注重培养学生发现问题的能力。我以为目前的教学目标经常是以解决问题为导向,所以老师孜孜已倦地告诉学生怎样去解决这样或那样的问题。但我发现,我们的学生在校期间缺乏的恰恰是发现问题的能力,不知道民法规则制度在理论上和在实务中存在的问题,导致学生不会去主动深入地学习,只能照着书本来死记硬背。进而导致学生面对实际司法案例时,通常是无从下手感觉,掌握的民法理论知识与民事司法实务严重脱节。




所以,我通常要学生同时看两本以上的教材以及重视司法实务判例的阅读,来培养自己发现问题的能力。第三,重视基本概念和理论知识讲授,更要重视民法解释方法和请求权基础方法的讲授。基本概念、基本制度和基本理论的知识非常重要,这是学习民法的基本功,我们必须重点学习和讲授,但是,我认为,民法解释方法和请求权基础方法也是非常重要的,民法解释方法旨在告诉学生如何去解释民法规范或填补规范漏洞之方法,方法运用得当方能准确解释民法规范的涵义;请求权基础方法旨在指导学生如何去找法,如何去定位到正确的法律依据之方法,一项民事诉讼请求须有确凿的请求权基础(法律依据)才有可能得到法院支持。第四,解决民事纠纷问题须有证据材料支持,不能依据其他信息发表专业意见。打官司打的是证据,法院判决依据的是证据反映出来的法律事实,而不是其他。在教学过程中,经常警示学生:法律人说话必须有证据,没有证据法律人不能表达专业意见。所以,我通常对有些法律人依据新闻报道,在微信等平台上发表专业意见的做法持以怀疑的立场。第五,教导学生解决某一民法问题,须先进行法律法规以及规范性文件的检索,把涉及此类问题的规定找齐,再来整体梳理相关规定,然后结合民法理论来寻找解决问题的思路和策略。第六,学习民法要有好奇心、耐心和持久的毅力,长期坚持学习才能真正学好民法,此为厚积薄发之意义。



(载《法学学友通讯》,编辑:李瑞雪)






3522vip8888版权所有©2021年
地址:湖南省长沙市岳麓区麓山南路2号
邮编:410082   电话:0731-88821963